太阳鸟时评：外贸“开门红”，向“新”求进韧性强

然而，根据阿列克西可默示的法律正确性宣称的理论，宪法的正确性宣称也可以通过默示的方式，因而宪法最高法律效力未必要在宪法中明确规定。

譬如，对于涉及开荒的农业项目核准的期限，尽管《行政许可法》第42条规定了20日或30日的程序限定[76]。在我国，行政裁量作为一个学术概念，并没有经过深刻的理论检讨，现行认识是十分宽泛的，认为行政裁量权是行政主体便宜行事的权力，行使这种权力的前提是缺乏羁束性规范，在行政主体的权限范围之内[48]。

譬如，将《行政许可法》规定的许可标准和许可条件理解为裁量基准，将会从整体上架空我国《行政许可法》所设定的法律保留体系。因此，我们必须找到可以将裁量基准区别于其他规范性文件的核心要素。在日本，盐野宏说：决定过程中的程序，是在有关裁量的传统理论中不曾意识到的领域等等[31]。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。另一方面也导致我们会将一些仅仅具有标准特征但却不具有规范性内容的技术标准或实施方案也错误地理解为裁量基准。

[32]参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第594页。从这一点上来说，我国行政法学界就裁量基准所拟定的概念，并不妥当。文章来源：《清华法学》2022年第4期。

在奥巴马时期，联邦通讯委员会（FCC）首次将网络中立的理念落地，于2010年通过了《开放互联网规则》（Preserving the Open Internet Rule）。[xlvii]在今天，社交平台在构建公共对话和公共空间上的重要性无需多言。[xlv] See Hudgens v. National Labor Relations Board, 424 U. S.507(1976). [xlvi] 参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第32-47页。因此，必须针对此类内容施加限制。

但即便是他，在被断平台后，也在很大程度上被排除出公共对话了。在前两点的基础上，现阶段平台对内容规制如果必须基于内容和突破原有分级分类体系，就需要从传统规制走向基于比例原则和盖然性的规制。

我希望这些决策是由民主代表投票通过的法律决定。但CDA作为一个整体，特别是CDA第230款得以保留至今。换言之，公共论坛和私人论坛原则或许可适用于网络规制的第一和第二阶段，但在进入第三阶段后，同样以放任和中立为核心的公共论坛和私人论坛原则很难为新阶段提供帮助。理由是洛根案要求法院去探究抗议者表达的内容（content）是否与场地的功能相关，这可能带来基于内容（content-based）的审查。

但在法律语境下，考虑到公共论坛已经成为一个宪法学的特定概念，有专门的定义、原则和限制，保持准确和区分就显得尤为重要。[lxx] See Evelyn Douek, Governing Online Speech: From ＂ Posts-as-Trumps＂ to Proportionality and Probability, 121 Columbia Law Review 759,759-834(2021). [lxxi] 参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版。这些场所的公共性都是物理世界中特定和狭义的公共性。本文选择从封禁特朗普事件切入，因为它标志着人们如何认识和规制平台可能由此进入新的阶段。

但购物广场与城市显然相去甚远。私人论坛处理的都是实体场所——公司城、购物广场等。

这需要打破言论自由原有的分级分类体系。具体来说，委员会主要依据语境（context）、发言者地位（status of the speaker）、意图（intent）、内容与形式（content and form）、范围（extent and reach）和损害紧迫性（imminence of harm）六大因素展开评估。

在判决中，监督委员会也指出脸书让委员会给特朗普账号量刑是在转移责任和矛盾，是让委员会来做坏人。经典言论自由是一套双层分级体系：政治言论处于享受最高保护的第一层，其他类型言论则处于保护相对较弱的第二层。谷歌不作恶的信条就非常符合公众第二阶段对平台的要求。在一定意义上，第二阶段的特点可以被概括为：平台可以什么都不做，但如果主动做些什么，则必须对所有内容和应用一视同仁。从治本的角度，则需要对经典言论的某些原则和做法进行调整，包括但不限于：突破对基于内容规制的禁止、建立新的分级分类体系和走向基于比例原则和盖然性的规制。[lxii]在进入第三阶段后，很多传统的规制手段和原则都已失灵。

二、不像传统公共论坛那么传统和公共。委员会的判决对脸书具有约束力（binding）。

要求平台不能做坏事，就成为第二阶段规制的核心。因此，基于盖然性的规制首先意味着要接受规制犯错的可能。

[xxxv] 按理说，封禁特朗普是顺应了这股潮流。这种小骂还会增加委员会的权威。

但社交平台公共性和私人论坛公共性间存在三点关键不同：第一，最高法院越来越将公共狭窄地解读为市政（municipal），只有承担了某些市政职能的私人主体及其场所才会被认定为公共。如果说CDA代表着内容规制的第一代立法，1998年的《数字千禧年版权法案》（The Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）则是互联网时代规制知识产权的初次尝试。任何成功的违宪审查制度也都会承担一定装饰和象征功能，其对权力的制约和对正义的实现也一定有这些功能发挥作用。[xxv]网络中立之所以被提出，正是因为人们看到了包括平台在内的巨头如果不中立地运用自己的权力，将会产生怎样的危害。

[xli]换言之，既然公司已经像政府一样管理公司城，那么公司城就是一个应该向公共开放的私人论坛。特朗普可能是当代最具流量的公众人物之一。

从纯粹私人产权和形式的角度，马什案中的公司是一家私企，公司对公司城所拥有的产权与一位私人业主对自己住宅的产权是一样的。然而，除了公司城这种准政府外，很难有私人主体符合这一标准。

新的惩罚应基于违反脸书规定的严重程度和未来造成损害的可能，同时要清晰、必要和合比例，并且符合脸书自己的宪法和法律。第二，传统私人论坛和社交平台面临的阶段不同。

[xxxi] 目前看来，该平台更接近传统的博客或官网，而非真正具有流量和互动的社交平台。[lxxiv] 参见同前注[70]，Evelyn Douek文，第791-792页。这种禁止背后的逻辑是，一旦允许规制者依据言论的内容进行规制，规制者就有可能打压自己不喜欢的言论或扶植自己喜欢的言论，而这会干预言论自由的思想市场（marketplace of ideas）。[lxvi]对于第一层的政治言论，原则上不得进行规制或干预。

如果说平台之前因不作为而饱受批评，但当它终于采取行动，却又因断平台而遭受更激烈的攻击。[xvi]之所以选择重点关注美国，原因有二：一、如前所述，封禁特朗普可能是迄今为止平台权力最彻底的展示，这种极限挑战会让相关理论在实践中得到充分测试，一些平日不易被发现的盲点甚至裂纹可能由此显现。

约翰·巴洛（John Barlow）的《网络空间独立宣言》（A Declaration of the Independence of Cyberspace）最典型地反映了这种情结：我们正在创造一个新世界，人人都可以进入这个世界，而不必考虑由种族、经济权力、武力、出生地而来的特权或偏见。恰恰相反，私人论坛处理的就是公共性的问题。

放任与减负同样出现在内容规制之外的领域。[lviii]不过，特朗普并不认可脸书最高法院的判决，又以侵犯言论自由为由在真实世界的法院起诉脸书、推特和油管（YouTube）等平台。